Der Bundesgerichtshof hat in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) den Nachprüfungsantrag eines Wettbewerbers der DB Regio NRW GmbH (DB Regio) für begründet erklärt.
2004 hatten der Verkehrsverbund Rhein-Ruhr (VRR) und DB Regio einen Verkehrsvertrag geschlossen. Dieser Vertrag verpflichtete DB Regio zu Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) über anfänglich 44 Millionen Zugkilometer. Im Fahrplanjahr 2003/2004 entfielen davon ca. 26 Millionen Zugkilometer auf Regional-Express- bzw. Regionalbahn-Leistungen und ca. 18 Millionen Zugkilometer auf S-Bahn-Leistungen. Anders als die S-Bahn-Leistungen sollten die RE- und RB-Leistungen während der Vertragslaufzeit teilweise abgebaut und insoweit jeweils neu im Wettbewerb vergeben werden. Bis Anfang 2009 waren dementsprechend rund 7 Millionen Zugkilometer aus dem Vertrag herausgelöst worden. DB Regio hatte sich im Verkehrsvertrag zur Erneuerung ihres Fahrzeugparks, insbesondere zur Beschaffung von 84 neuen S-Bahn-Zügen verpflichtet, wovon die letzten bis Ende 2010 eingesetzt werden sollten.
Nach dem Verkehrsvertrag erhält DB Regio die Fahrscheinerlöse. DB Regio bezieht außerdem über den VRR einen Zuschuss pro gefahrenen Zugkilometer. Die dafür erforderlichen Geldmittel erhält der VRR vom Land Nordrhein-Westfalen auf der Grundlage des nordrhein-westfälischen Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNVG NRW). Aufgrund des Regionalisierungsgesetzes erhält das Land Nordrhein-Westfalen in diesem Zusammenhang überwiegend für die Finanzierung des öffentlichen Personennahverkehrs vorgesehene Bundeszuwendungen. Für den Fall, dass sich diese Mittel reduzieren, enthält der Verkehrsvertrag eine Revisionsklausel, nach der der VRR bei entsprechenden Mittelkürzungen eine Anpassung des SPNV-Angebots verlangen kann.
Nachdem die Mittel für Zuwendungen an die Länder auf der Grundlage des Regionalisierungsgesetzes 2006 gekürzt worden waren, entstand zwischen dem VRR und DB Regio Streit über die gegenseitigen Pflichten, die zur Kündigung des Vertrags durch den VRR und zu verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten, aber auch zu Vergleichsverhandlungen zwischen den Vertragspartnern führten. Am 24. November 2009 schlossen der VRR und DB Regio zur Beilegung ihrer Streitigkeiten einen Änderungsvertrag zum Verkehrsvertrag. Zu den Regelungen dieses Änderungsvertrags gehört, dass DB Regio weitere neue S-Bahn-Fahrzeuge beschafft und die S-Bahn-Linien S 1 bis S 11 über das Ende des ursprünglichen Verkehrsvertrags hinaus bis Dezember 2023 bedient.
Abellio Rail NRW GmbH (Abellio), ein Tochterunternehmen der niederländischen Staatsbahnen, das an der Übernahme des Betriebs vornehmlich der S-Bahn-Linie 5 ab Dezember 2018 interessiert ist, meint, die Übertragung des S-Bahn-Betriebs über den Zeitraum nach Dezember 2018 hinaus auf DB Regio sei unwirksam, da der Dienstleistungsauftrag hätte ausgeschrieben werden müssen. Sie hat deshalb bei der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Die Vergabekammer Münster hat den Änderungsvertrag für unwirksam erklärt.
Der X. Zivilsenat (Vergabesenat) des Bundesgerichtshofs hat mit der heute verkündeten Entscheidung die Entscheidung der Vergabekammer bestätigt.
Im Vordergrund des Streits stand die Frage, ob die Unwirksamkeit des Änderungsvertrages in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) überprüft werden kann oder ob § 15 Abs. 2 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG)*) als spezielleres Gesetz die Einleitung eines solchen Nachprüfungsverfahrens im Streitfall ausschließt. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass § 15 Abs. 2 AEG nicht unter dem Gesichtspunkt der Spezialität Vorrang vor den vergaberechtlichen Bestimmungen des GWB genießt, sondern vom GWB als dem jüngeren Gesetz verdrängt wird. Er hat dabei an seine bisherige Rechtsprechung angeknüpft, wonach der Anwendungsbereich der vergaberechtlichen Bestimmungen im Gesetz nach Vertragsarten und -gegenständen prinzipiell umfassend bestimmt und der Ausnahmekatalog in § 100 Abs. 2 GWB - unter den der S-Bahn-Betrieb nicht fällt - als abschließend anzusehen ist. Ein gesetzgeberischer Wille dahin, die Vergabe solcher Leistungen gleichwohl dem Anwendungsbereich des GWB zu entziehen, ist der Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Regelung nicht zu entnehmen.
Der Bundesgerichtshof hat weiter entschieden, dass der Änderungsvertrag keine Dienstleistungskonzession betrifft, die ebenfalls dem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren entzogen wäre, sondern einen Dienstleistungsauftrag. Er hat sich dabei an die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union angelehnt, wonach für Dienstleistungskonzessionen charakteristisch ist, dass der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung den Risiken des Marktes ausgesetzt ist und das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt. Nach diesen Kriterien liegt eine Dienstleistungskonzession im Wesentlichen deshalb nicht vor, weil ein rentabler S-Bahn-Betrieb weitgehend durch die Zuzahlungen der öffentlichen Hand gesichert wird, die nach den Angaben von DB Regio rund 64 % der Gesamtkosten decken und die Einnahmen aus dem Fahrkartenerlös somit ganz deutlich übersteigen.
Den somit zulässigen Nachprüfungsantrag hat der Bundesgerichtshof als auch in der Sache begründet abgesehen, weil Abellio den Vertragsschluss rechtzeitig vor der Vergabekammer beanstandet hatte und die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Nr. 2 der Vergabeverordnung (VgV)**) nicht vorliegen. Nach dieser Vorschrift dürfen Personennahverkehrsleistungen ausnahmsweise freihändig vergeben werden, wenn ein wesentlicher Teil der durch den Vertrag bestellten Leistungen während der Vertragslaufzeit ausläuft und anschließend im Wettbewerb vergeben wird. Die Laufzeit des Vertrages soll zwölf Jahre nicht überschreiten. Da die Möglichkeiten dieser Vorschrift schon mit Abschluss des ursprünglichen Verkehrsvertrags zwischen dem VRR und DB Regio ausgeschöpft worden waren, durften sie jedoch grundsätzlich nicht erneut genutzt werden. Inwieweit der Umstand, dass der VRR und DB Regio ihre Streitigkeiten im Vergleichswege regeln wollten, es dennoch erlaubt hätte, in einem Änderungsvertrag die ursprüngliche Vertragsdauer in gewissem Umfang zu modifizieren, hat der Bundesgerichtshof offengelassen. Dies wäre nämlich allenfalls dann zulässig gewesen, wenn gleichzeitig auch künftiger Wettbewerb durch eine Ausweitung der während der Vertragslaufzeit aus dem Vertrag herausfallenden Verkehrsleistungen gefördert worden wäre.
Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10
OLG Düsseldorf - Beschluss vom 21.07.2010 – VII-Verg 19/10
Karlsruhe, den 8. Februar 2011
*) § 15 AEG (Gemeinwirtschaftliche Leistungen)
(1) Für die Auferlegung oder Vereinbarung gemeinwirtschaftlicher Leistungen ist die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates maßgebend. Zuständig im Sinne dieser Verordnung sind für Eisenbahnen des Bundes, soweit es sich nicht um deren Schienenpersonennahverkehr handelt, Behörden des Bundes, im übrigen nach Maßgabe des Landesrechts Behörden der Länder oder die Kreise, Gemeinden oder Gemeindeverbände.
(2) Die zuständigen Behörden, die beabsichtigen, die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen durch Eisenbahnverkehrsunternehmen auf der Grundlage des Artikels 1 Abs. 4 und des Artikels 14 der in Absatz 1 genannten Verordnung zu vereinbaren, können diese Leistungen ausschreiben.
**) § 4 VgV (Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen)
(1) Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen haben bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen … die Bestimmungen des 2. Abschnittes des Teiles A der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A) … anzuwenden, wenn in den §§ 5 und 6 nichts anderes bestimmt ist.
(2) ...
(3) Bei Aufträgen, deren Gegenstand Personennahverkehrsleistungen der Kategorie Eisenbahnen sind, gilt Absatz 1 mit folgenden Maßgaben:
1.Bei Verträgen über einzelne Linien mit einer Laufzeit von bis zu drei Jahren ist einmalig auch eine freihändige Vergabe ohne sonstige Voraussetzungen zulässig.
2.Bei längerfristigen Verträgen ist eine freihändige Vergabe ohne sonstige Voraussetzungen im Rahmen des § 15 Abs. 2 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes zulässig, wenn ein wesentlicher Teil der durch den Vertrag bestellten Leistungen während der Vertragslaufzeit ausläuft und anschließend im Wettbewerb vergeben wird. Die Laufzeit des Vertrages soll zwölf Jahre nicht überschreiten. Der Umfang und die vorgesehenen Modalitäten des Auslaufens des Vertrages sind nach Abschluss des Vertrages in geeigneter Weise öffentlich bekannt zu machen.
Pressestelle des Bundesgerichtshofs 76125 Karlsruhe Telefon (0721) 159-5013 Telefax (0721) 159-5501
Das heißt: Die S-Bahn Rhein/Ruhr muss so schnell wie möglich in die Ausschreibung gebracht werden und jeder kann sich darauf bewerben!
Joa...und im Folgeschluss, dass die S-Bahn-Leistungen, die über eine Vertragsverlängerung an DB Regio direkt vergeben wurden, ausgeschrieben werden müssen. Das betrifft unter anderem auch die Regiobahn, die die S28 per Direktvergabe verlängert bekommen hat...
Durch das Urteil des BGH ist der VRR auf dem Standpunkt, dass der Vetrag von 2004 fristlos gekündigt ist. Die DB hatte dagegen geklagt und in der ersten Instanz Recht bekommen. Im zweiten Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht Münster hat man sich auf die Änderungen des Vetrages verständigt, der jetzt durch das BGH gekippt wurde. Demnach muss jetzt das Oberverwaltungsgericht Münster klären, ob die Kündigung seitens des VRR rechtens ist.
VRR, das Land NRW und die DB werden wohl sich in ein Kämmerlein zurückziehen und schauen, wie alle jetzt da gut rauskommen. Denn sollte das OVG Münster das Urteil bestätigen, würde der VRR der DB etliche Millionen schulden. Da der VRR und die beteiligten Städte, Gemeinden, Kreise selbst chronisch pleite sind, müsste es entweder massive Abstellungen geben oder das Land pumpt Geld rein.
Zitat von Marcel HilgersJoa...und im Folgeschluss, dass die S-Bahn-Leistungen, die über eine Vertragsverlängerung an DB Regio direkt vergeben wurden, ausgeschrieben werden müssen. Das betrifft unter anderem auch die Regiobahn, die die S28 per Direktvergabe verlängert bekommen hat...
Das ist so nicht richtig Marcel. Der BGH hat mit dem Beschluss entschieden, dass der Verkehrsvertrag so nicht hätte abgeschlossen werden dürfen, weil eine Ausschreibung erforderlich gewesen wäre. Da der zwischen dem VRR und der DB Regio NRW abgeschlossene Vertrag als Reaktion auf den Rechtsstreit zwischen der DB und dem VRR (Stichwort Kündigung Verkehrsvertrag 2004 in 2008) geschlossen wurde (Vergleichslösung), lebt nunmehr der Rechtsstreit zwischen den Parteien vor dem Oberverwaltungsgericht Münster (zweite Instanz zum Urteil VG Gelsenkirchen in dem der VRR verlor) wieder auf. Ob es da allerdings zu einem weiteren Verfahren kommt, wird man sehen müssen. Durch die Entscheidung des BGH lebt zudem der für den VRR problematische Vertrag aus 2004 wieder auf. In dem gibt es aber auch Laufzeiten für die S-Bahn Rhein-Ruhr, so dass eine Ausschreibung nicht sofort erfolgen muss. Die Frage ist halt nur, wie der VRR die Entgelte zahlen wird.
Die Direktvergabe an die Regiobahn hat mit dem Beschluss des BGH nichts zu tun. Diese ist nämlich nicht Gegenstand des hier streitgegenständlichen Verkehrsvertrages aus 2009, sondern eine eigenständige Angelegenheit. Und wie ich das überblicke, hat kein Mitbewerber etwas gegen diese Vergabe unternommen.
Es wird sich nichts großartig ändern. Der VRR wird das gesamte Paket ausschreiben, dabei Gebrauchtfahrzeuge zulassen, wenn der neue Betreiber sich bereit erklärt innerhalb von x Jahren Neufahrzeuge bestellt und einsetzt. Da das ganze Paket zu groß ist, wird sich kein anderer drauf bewerben und die DB fährt weiterhin da.
---> Der größte Verlierer (kann einem schon fast leid tun): Abellio Rail NRW
Das gesamt Paket ist vermutlich noch nicht einmal ausschreibbar, da abzusehen ist, dass das Gesamtnetz durch keinen anderen Betreiber wirtschaftlich sinnvoll zu betreiben wäre. Folge wäre wahrscheinlich eine erneute Klage mit dem gleichen Ausgang.
Viel wahrscheinlicher und realistischer sehe ich die Ausschreibung in Paketen...
Die Entscheidung des BGH zum Nahverkehr an Rhein und Ruhr schaffe Rechtssicherheit, sagte Frank Sennhenn, Vorstandsvorsitzender der DB Regio AG. Das Urteil werde nun in Ruhe bewertet und alle Handlungsalternativen sorgsam geprüft.
(Karlsruhe, 08. Februar 2011) Der Bundesgerichtshof (BGH) hat am Dienstag dem Nachprüfungsantrag des Bahn-Wettbewerbers Abellio stattgegeben und die vertragliche Einigung zwischen dem Verkehrsverbund Rhein-Ruhr (VRR) und der DB Regio NRW zur Zukunft des Nahverkehrs an Rhein und Ruhr für unwirksam erklär Abellio, ein Tochterunternehmen der Niederländischen Staatsbahn (NS), hatte Beschwerde gegen die im Jahr 2009 zwischen VRR und Regio NRW geschlossene Vereinbarung eingelegt und damit grundsätzlich in Frage gestellt, ob die zuständigen Behörden wie bisher ein Wahlrecht haben, Verkehrsverträge direkt oder im Wettbewerb zu vergeben.
Während Direktvergaben von Nahverkehrsstrecken im EU-Recht ausdrücklich zugelassen und europaweit gängige Praxis sind, waren sie in der deutschen Rechtssprechung bislang umstritten. Die Grundsatzentscheidung des BGH betrifft mehr als 30 aktuell bevorstehende direkte Streckenvergaben und hat daher weitreichende Bedeutung für den deutschen Nahverkehrsmarkt.
Mehr als zwei Drittel der Strecken im Wettbewerb vergeben
„Die Entscheidung des BGH schafft Rechtssicherheit in einer für den Nahverkehr entscheidenden Frage. Die Deutsche Bahn ist für mehr Wettbewerb in diesem Markt gut gerüstet. Denn seit langem werden mehr als zwei Drittel der deutschen Strecken im Wettbewerb vergeben und wir sind in diesen Verfahren durchaus erfolgreich“, so Frank Sennhenn, Vorstandsvorsitzender der DB Regio AG. „Mit Blick auf unsere Fahrgäste an Rhein und Ruhr werden wir das Urteil nun in Ruhe bewerten und alle Handlungsalternativen sorgsam prüfen. Selbstverständlich stehen wir für Gespräche über eine neue zukunftsfähige und finanzierbare Lösung für den Revier-Nahverkehr jederzeit zur Verfügung.“
Die nun für unwirksam erklärte Einigung zwischen DB Regio NRW und dem VRR war nach jahrelangem Rechtstreit im November 2009 unterzeichnet worden. Sie umfasste ein millionenschweres Investitionspaket für den Nahverkehr an Rhein und Ruhr. So sollten unter anderem im gesamten VRR Gebiet ab 2012 ausschließlich moderne S-Bahnzüge im Einsatz sein. Entzerrung von Knotenpunkten, mehr Sitzplatzkapazitäten und die Aufrüstung der Flotte im Regionalverkehr sollten für mehr Qualität und Pünktlichkeit sorgen.
Essen (ots) - - Der BGH erklärt vertragliche Einigung zwischen dem Verkehrsverbund Rhein-Ruhr (VRR) und der DB Regio NRW für unwirksam - Grundsatzurteil wird deutschlandweit für mehr Wettbewerb beim Schienenpersonennahverkehr sorgen
Die Abellio Rail NRW GmbH, ein Tochterunternehmen der deutschen Abellio GmbH, hatte Beschwerde gegen eine im Jahr 2009 zwischen dem Verkehrsverbund Rhein-Ruhr (VRR) VRR und Regio NRW geschlossene Vereinbarung eingelegt.
Ziel der Beschwerde war ursprünglich, mehr Transparenz über diese in 2009 geschlossene Vereinbarung zu erhalten. Im Laufe des Verfahrens stellte sich dann jedoch die grundsätzliche Frage, ob die zuständigen Behörden wie bisher ein Wahlrecht haben, Verkehrsverträge direkt oder aber im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung zu vergeben. Dies hat der Bundesgerichtshof nun letztinstanzlich entschieden und sich im Grundsatz für das Ausschreibungsverfahren ausgesprochen. Sogenannte Direktvergaben werden in Zukunft nur noch in Ausnahmefällen möglich sein.
Hierzu Bernard Kemper, Sprecher der Geschäftsführung der Abellio GmbH: "Wir freuen uns über dieses Urteil des Bundesgerichtshofes. Die Bundesrichter haben damit ein Zeichen für mehr Wettbewerb im Schienenpersonennahverkehr gesetzt. Mehr Wettbewerb bedeutet mehr Kundennutzen.
Profitieren werden hiervon aber auch Abellio und andere private Verkehrsdienstleistungsunternehmen. Insofern freue ich mich auf eine nunmehr wettbewerbsintensivere und spannende Zukunft auf dem deutschen Markt für Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen."
Die Abellio GmbH in Deutschland ist eine der führenden deutschen privaten Anbieter im öffentlichen Nahverkehr. Das Unternehmen betreibt bundesweit Bahn- und Busnetze und hält Beteiligungen an anderen Verkehrsdienstleistungsunternehmen. Die Abellio GmbH ist deutsche Tochter der niederländischen Abellio Transport Holding B.V., die in Deutschland, Großbritannien und Tschechien täglich für die Mobilität von über 650.000 Fahrgästen sorgt.
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BGH, VRR vs. DB: S-Bahn-Leistungen müssen ausgeschrieben werden
08.02.2011 10:19 (zuletzt bearbeitet: 08.02.2011 10:20)
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